- Quan comences a llegir els vint folis del seu vot particular et preguntes si els magistrats Juan Antonio Xiol i María Luisa Balaguer s'estan posant la bena abans de la ferida. Escriuen: "Entenem que la sentència té una indubtable qualitat tècnica i posa en relleu l'esforç del tribunal per respondre a les moltes qüestions plantejades, en relació amb un assumpte d'una complexitat tècnica molt per sobre de la mitjana. Aquest vot particular en res desmereix aquest treball ni l'argumentació amb la qual mostra el seu acord la majoria del ple." Però a l'acabar et trobes amb un veritable al·legat de quatre línies que rematen una profunda discrepància amb la majoria del tribunal. "Perquè sense garantia de la preservació de la norma l'estat de dret no és possible. Però sense una observança escrupolosa dels drets fonamentals tampoc ho és".
Els magistrats discrepants -per centrar-nos en el tema central amb possibles efectes pràctics a Espanya, a part del que donarà de si el recurs davant del Tribunal Europeu de Drets Humans (TEDH) recolzant-se en el vot particular- consideren que s'ha aplicat de manera desproporcionada la pena al sentenciar el delicte de sedició, sobre el qual també s'identifiquen amb les objeccions plantejades pel recurs d'empara. Assenyalen que la desproporció afecta la llibertat personal i les llibertats d'expressió, d'informació i de participació en els assumptes públics. Fan èmfasi una vegada i una altra sobre el risc de l'efecte desànim de l'exercici de drets fonamentals que comporta l'aplicació de la pena desproporcionada (l'anomenat chilling effect, consagrat pel Tribunal Suprem dels Estats Units i assumit pel TEDH). I recorda que existia la possibilitat d'un "temperament", i escriu negre sobre blanc una altra paraula: "indult". "Arribat el cas, el mateix Codi Penal admet altres formes, atípiques i diferides, de possible temperament que es posen a disposició de l'òrgan judicial com són les que preveu l'article 4.3 del Codi Penal relatives a la possibilitat que, quan consideri que una pena sigui notablement excessiva, acudi al govern exposant el que sigui convenient sobre la modificació del precepte o la concessió d'indult".
Temperament de la pena
La porta de l'indult ha estat oberta pels magistrats discrepants. Assenyalen, així mateix, que "la normativa penal fa una previsió expressa de la possibilitat de temperament de la quantificació de la pena per la comissió d'aquest delicte tant a través del tipus atenuat o impropi de la sedició de l'article 547 del Codi Penal com del joc de les circumstàncies modificatives de la responsabilitat penal -eximent incomplet de l'exercici d'un dret (art. 21.1, en relació amb l'art. 20.7 del Codi Penal), o l'atenuant d'analògica significació a l'eximent incomplet de l'exercici d'un dret (art. 21.7, en relació amb els arts. 21.1 i 20.7 del Codi Penal) - que possibiliten per la concurrència d'aquestes circumstàncies modulacions de la resposta penal inferiors en un o dos graus de l'escala".
Encara que Pedro Sánchez està determinat a concedir l'indult -falta l'informe no vinculant en indults parcials que ha d'enviar el Tribunal Suprem al govern-, el fet que es plantegi al Tribunal Constitucional -aquest vot particular estarà present en tots els altres recursos d'empara- suposa una bretxa important en la disciplina observada fins ara. "Prenent en consideració el sacrifici que suposa la pena en termes de privació de llibertat i l'efecte desànim que pot generar en l'exercici de drets fonamentals substantius vinculats a la conducta sancionada, resulta per la seva severitat innecessària per a la consecució de la finalitat perseguida amb la tipificació del delicte perquè és assolible amb una menor intensitat penal -o el que és el mateix, amb un menor sacrifici de drets fonamentals-", apunten.
El vot particular és un al·legat a favor de la reforma del delicte de sedició, al considerar-lo "indeterminat" i no previsible. Aquesta reforma no és incompatible amb l'indult als presos que ja han complert una part important de les seves "desproporcionades" penes, per utilitzar el criteri del vot particular. Però a part del fet que la reforma de la sedició exigeix una tramitació parlamentària difícil, qui sí que té l'última paraula és el tribunal sentenciador, la sala segona del Tribunal Suprem, perquè s'ha de pronunciar sobre el nou contingut que tindrà la figura delictiva de la sedició i les seves penes, tenint en compte que se'ls aplicaria retroactivament als presos perquè els seria més favorable. El ministre de Justícia, Juan Carlos Campo, va prometre la setmana passada que portarà la reforma al consell de ministres tan aviat com sigui possible. Fonts governamentals i judicials estimen que la promesa es complirà, però subratllen que no és aquesta la prioritat de Pedro Sánchez, que ja ha optat per l'indult per a cada un dels presos pel temps de condemna que li queda per complir.
